最初仅适用于三维立体商标,后来随着注册客体的不断开放,又进一步适用于颜色、声音以及气味等其他非传统商标。相较于可以通过使用获得显著性的特点,非功能性是公共利益的集中体现,具有不可克服的特点,在审查时需要首先进行。
一般分为三种情况:①性质功能性,即商标不能仅由商品的性质所决定的形状或其他特点组成,如果允许注册这样的商标,将使他人无法生产该类产品,显然违背社会公共利益。②实用功能性,即商标不能仅由商品的技术效果所需要的形状或其他特点组成。这主要是为了同专利的保护目的相区分。美国最高法院在因伍德案中确立了基本的判断标准,即商标注册不得影响商品的用途或目的,也不得影响商品的成本或质量。欧盟法院在菲利普案中也采用了类似的标准,而不论是否还有其他替代技术方案。③美学功能性,即商标不能仅由具有赋予商品实质价值的形状或其他特点组成。这主要是为了同版权或外观设计的保护目的相区分。
非功能性的判断应当整体进行,不能仅仅因为商标含有个别具有功能性的形状或其他特点就拒绝注册。同时,为了防止含有功能性的形状或其他特点的商标注册后妨碍公共利益,不少国家也对其商标权利加以限制,允许他人正当使用具有这些特点的形状或特点。