法律人类学兴起于19世纪,瑞典法律学者J.J.巴霍芬(Johann Jakob Bachofen,1815~1887)于1861年发表《母权论》[注]。同年,英国的H.J.S.梅恩发表《古代法》,对初民社会的法律制度进行研究,成为开创法律人类学的先驱人物。法律人类学的早期作品还有美国进化论人类学者L.H.摩尔根于1877年出版的《古代社会》,德国哲学家恩格斯受此影响于1884年出版的《家庭、私有制和国家的起源》等。而后,德国法学家A.H.帕斯德(Albert Hermann Post,1839~1895)、J.柯勒等建立了民族法学这一学科。柯勒还创办了《比较法学杂志》[注],搜集大量初民社会法律资料,至今仍有重要价值。英国民俗学者E.S.哈特兰(Edwin Sidney Hartland,1848~1927)于1924年出版《初民法律》(Primitive Law)一书,是英国法学界早期法律人类学研究的代表作。
直到澳大利亚人类学家R.图恩瓦尔德(Richard Thurnwald,1869~1954)在德国开创“法律民族学”及英国人类学家B.K.马林诺夫斯基于1926年发表《原始社会的犯罪与习俗》一书,用功能主义和民族志方法探讨初民法律的规范与运作,人类学家们开始大量地介入法律人类学的领域。
早期法律民族志的一个基本目标是反思进化论,因此人类学家大多关注非西方社会的内生规范、制度与秩序。但这还没有抛开法理学家们寻找规则的研究模式,一些学者试图转向探究法律规则的产生、运作过程,法律人类学进入到“规范范式”与“过程范式”并行发展的阶段。美国人类学家E.A.霍贝尔和美国法律学家K.N.卢埃林(Karl Nickerson Llewellyn,1893~1962)于1941年出版《晒延人的方式》[注],该书以案例研究为主要分析手段,开创了法律人类学研究的新模式。他们把注意力集中在法律案件的研究上,并将法律的程序看成一种履行社会规范的手段,强调法律与文化间的关联,试图在部落社会的文化假设中需求法律的意义。霍贝尔之后又出版了《原始世界的人们》[注]《印度尼西亚的阿达特法》[注]《科曼契人》[注]《原始人的法》[注]等著作,延续了其案例分析的研究风格。
以英国人类学家H.M.格拉克曼(Herman Max Gluckman,1911~1975)为代表的曼彻斯特学派将案例研究的方法进一步发挥,通过长期田野观察,研究非洲部落社会的政治、法律与仪式,试图用西方法理学的概念建立部落社会的法理学。曼彻斯特学派将法律人类学的案例研究方法拓展成为整个人类学重要的研究方法,同时,他们对于法的定义、性质表达了独特的见解。曼彻斯特学派认为法律被社会大众普遍认同,人们应依照该规则体系处理相互的关系,保护自身权利。这种观点引发了法律人类学学界的争论,学者们围绕不同地域和民族是否具有相同法律制度或法律观念、能否使用西方的法律范畴和法学理论分析非西方法律制度、不同社会的法律制度应该如何进行比较等问题进行讨论。这些讨论进一步刺激法律人类学凝练问题意识和研究方向,此后法律人类学开始关注作为文化的法律、历史与政治经济、权力与意识形态、法律多元主义等共同话题,这些主题与不同时期的人类学思潮具有一定的相关性,又体现了法律人类学研究的活跃氛围。
尽管不同学者对法律人类学的概念、内涵、性质、理论意义等存在争议,但一般会认为,法律人类学旨在立足于人类的理论、方法和观点,对传统法学的法律概念、研究方法、价值理念进行反思,并试图建立全新的法学知识论体系。
法律人类学对于法的概念、规范、理论有不同于法学理论的认识,在充分考察世界上各种社会的法律现象后,法律人类学者们提出了许多法概念新主张,如“最低限度法律说”“暴力论”“双重制度论”及“地方性知识”等。
法律人类学倡导将法的现象放回特定具体的社会与文化情境中进行考察,纠纷、正义与社会秩序等命题不仅与法律有关,社会控制的重任在很大程度上是由非法律的或法外机制承担。法律现象同时也是社会过程和文化现象。
法律人类学对存在于不同时间、地点和社会形态中的各种法律文化进行整体观察和比较研究,意图揭示人类不同社会的法律的各种要素结合的不同方式,如婚姻与财产继承间的关系,不同的社会具有不同的规范制度,法律文化的比较研究提醒人类学家社会秩序的地方性不仅是法律,更大范畴的社会机制都有强烈的地方性色彩。地方性不会因全球化而消逝,反而会因为全球化所伴生的融合与抗争的社会属性而强化。