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国际私法的渊源

/sources of private international law/
最后更新 2022-01-20
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国际私法的表现形式。主要包括国内法渊源和国际法渊源两个方面。

英文名称
sources of private international law
所属学科
法学

任何国家都在不同程度上把调整涉外民商事法律关系的规范规定在国内法中,因此,国内法成为国际私法的一个主要渊源。主要包括:

国际私法所包括的外国人的民事法律地位规范、冲突规范、国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁规范,均可见于国内立法。国际私法国内立法的发展经历了一个从分散立法到集中立法的过程。有的国家在经历了相当长时间发展后步入集中立法的阶段,有些国家则至今没有系统的国际私法立法,国际私法条文仍然处于分散状态。

许多国家的国内立法确立了关于外国人的民事法律地位规范,有的国家集中规定在专门的外国人法律地位法中,有的国家分别在宪法、民法、商法、民事诉讼法、仲裁法以及其他单行法规中加以规定。

世界上大多数国家以4种不同的立法方式在国内法中规定冲突规范:①在民法典不同篇章中分别列入相关的冲突规范,或者在民法总则中规定冲突规范。进入20世纪以后,一些国家仍然保留了在民法典总则中规定冲突规范的做法,如1946年《希腊民法典》和1978年《意大利民法典》。②在民法典中列入专节、专章或专编比较系统地对冲突规范加以规定。以专节规定者,如1948年《埃及民法典》和1972年《加蓬民法典》;以专章规定者,如1966年《葡萄牙民法典》;以专编规定者,如1984年《秘鲁民法典》。③在单行法规中就该法规所涉问题规定冲突规范,如英国《1882年汇票法》的有关规定。④以法典或单行法规的形式制定系统的冲突规范,如1978年《奥地利联邦国际私法》。以法典或单行法规的形式制定系统的冲突规范代表了国际私法立法的新趋势。第二次世界大战以后,特别是20世纪60年代以来,许多国家纷纷修订本国过去的国际私法立法或制定新的国际私法立法,其中比较有代表性的有1978年《奥地利联邦国际私法》、2007年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》、多次修订的《德国民法施行法》、1987年瑞士《关于国际私法的联邦法律》、1992年《罗马尼亚关于调整国际私法法律关系的第105号法》、1995年《意大利国际私法制度改革法》、《列支敦士登1996年9月19日关于国际私法的立法》、2004年比利时《关于国际私法法典的法律》等。这些国家在修订旧法和制定新法时,都在不同程度上反映出寻求国际私法制度上的本国特色与国际协调倾向。

20世纪60年代以后,在国际民商事交往进一步加强的推动下,受国际私法趋同化倾向的影响,许多国家的国际私法扩大了它们的调整范围,表明它们在解决法律冲突、寻求法律适用的协调方面的努力,已扩展到更广泛的民商事领域。在早期的1896年《德国民法施行法》与1898年《日本法例》中,属于总则部分的只有关于反致公共秩序保留的规定。而一些最新的法典或单行法规,在总则中,除规定上述内容外,还规定了冲突规范所调整的法律关系的性质和范围(如奥地利、瑞士、意大利、比利时、匈牙利、土耳其等国的法典或单行法规)。这样的规定既有利于把随着实践的发展而出现的一些涉外民商事法律关系及时纳入冲突规范调整的范围,又有利于把一些不具有民商法性质的法律关系排除在冲突规范调整的范围之外。

专用实体规范是指一国的无须冲突规范指定而直接适用于涉外民商事法律关系的法律规范。这种规范有时包含在各个相关法律中,有时则构成一个独立的法律。这类法规直接适用于相关涉外民商事法律关系,当事人无法律选择的权利。

认为国际私法应包括法院管辖权、法律适用和外国判决以及仲裁裁决的承认与执行这三方面的内容,是英美法系国家的主张。晚近在成文立法中采用这一体系的,却是许多欧洲和拉丁美洲国家。特别是1987年瑞士《关于国际私法的联邦法律》,不但分别就不同的国际私法关系的瑞士法院管辖权、法律适用和对外国判决的承认与执行作出了具体的规定,而且在不少领域还对如保全措施、司法协助、公告、取证等其他程序法上的问题作出了相应的规定。此外,它还专设第12章,系统地规定了国际商事仲裁的诸多程序上和实体上的制度。所以,该法典可以说是国内国际私法成文立法最为完备的一个。它的制定和实施表明,瑞士已将国际私法在实体上和程序上的各个方面的问题完全纳入了成文的法制体系。

关于国际商事仲裁的规范,一般在各国的仲裁法或民事诉讼法中加以规定,如1996年《英国仲裁法》、1986年《加拿大商事仲裁法》、1983年《奥地利民事诉讼法典》第4章、1994年《意大利民事诉讼法典》第4卷第8篇等。1987年瑞士《关于国际私法的联邦法律》将国际商事仲裁规范纳入其中,第12章专章规定了国际仲裁。

在国际私法上,判例作为一种法律渊源,无论是对普通法系国家来说还是对大陆法系国家来说,都具有重要的意义。

在普通法系国家,由于冲突规范散见于长期的法院判例之中,内容零散,系统的汇集和整理工作一般都由学者或学术机构来完成。例如在美国,美国法学会这个非官方的机构承担了冲突法的编纂工作。1934年由J.H.比尔任报告员出版了《冲突法重述》,1971年又以W.L.M.里斯为报告员出版了《冲突法重述(第二次)》。这两次重述可以说是美国冲突法判例规则的重要总结。

在不少大陆法系国家,判例也是国际私法的一种渊源,例如法国最高法院及其下属法院的判例成为法国国际私法的重要渊源。中国不是判例法国家,但《最高人民法院公报》上刊载的国际私法案例和最高人民法院发布的有关国际私法的指导性案例也是了解中国国际私法实践的一个重要途径。

司法解释在许多国家是自成一类的法律渊源,从而也是国际私法的渊源。在中国,司法解释是指国家最高司法机关,即最高人民法院和最高人民检察院根据法律的授权,就司法实践中具体应用法律的问题所作的解释。由于其对法院的审判活动具有约束力,实际上已成为中国法律的一种渊源。比较重要的涉及国际私法规定的最高人民法院的司法解释有:1985年9月11日《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》,1986年1月31日《最高人民法院关于涉外海事诉讼管辖的具体规定》,1986年8月14日《最高人民法院、外交部、司法部关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》,1987年4月10日《最高人民法院关于执行我国加入的〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的通知》,1988年2月1日《最高人民法院关于执行中外司法协助协定的通知》,1988年4月2日《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉的若干问题的意见(试行)》,1989年5月13日《最高人民法院关于印发〈关于海事法院收案范围的规定〉的通知》,1991年7月15日《最高人民法院关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》,1992年3月4日《最高人民法院、外交部、司法部关于执行〈关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文文书公约〉有关程序的通知》,1992年5月16日《最高人民法院关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定(试行)》,1992年7月14日《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》,1992年9月19日《司法部、最高人民法院、外交部关于印发〈关于执行海牙送达公约的实施办法〉的通知》,1999年12月1日《最高人民法院关于人民法院受理申请承认外国法院离婚判决案件有关问题的规定》,2001年8月9日《最高人民法院关于海事法院受理案件范围的若干规定》,2001年12月25日《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》,2006年8月10日《最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》,2007年6月11日《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》,2012年12月28日《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》,2018年6月25日《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》等。

国际私法的国际法渊源主要包括国际条约、国际惯例。

国际条约,尤其是多边国际公约在国际私法的统一化过程中发挥着日益重要的作用。在世界各国以及海牙国际私法会议、国际统一私法协会、联合国国际贸易法委员会美洲国家组织国际组织的共同努力下,大量的私法领域的国际条约被制定,仅海牙国际私法会议在第二次世界大战后至2020年即已制定了41个公约、议定书和原则。私法的国际统一正在迅速发展,一个被称为“国际统一私法”“统一国际私法”“私法国际统一法”或“国际的国际私法”的法律分支正在形成。这些重要的多边国际私法公约不仅对缔约国有约束力,而且对非缔约国也会产生一定的影响。

中国缔结或参加的有关国际私法的国际公约主要有:1929年《统一国际航空运输某些规则的公约》(1958年7月20日签署),1955年《修改1929年10月12日统一国际航空运输某些规则的华沙公约的议定书》(1975年8月20日签署),1969年《国际油污损害民事责任公约》(1980年1月30日签署),1967年《建立世界知识产权组织公约》(1980年3月4日签署),1980年《联合国国际货物销售合同公约》(1981年9月30日签署),1967年《关于难民地位的议定书》(1982年1月24日签署),1951年《关于难民地位的公约》(1982年9月24日签署),1973年《国际纺织品贸易协议》(1984年1月18日签署),1925年《本国工人与外国工人关于事故赔偿的同等待遇公约》(1984年6月11日签署),1883年《保护工业产权的巴黎公约(1967年斯德哥尔摩修订文本)》(1984年12月19日签署),1984年《修正1969年国际油污损害民事责任公约的议定书》(1985年11月22日签署),1940年《国际统一私法协会章程》(1986年1月1日签署),1976年《1969年国际油污损害民事责任公约的议定书》(1986年9月29 日签署),1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》(1987年1月22日签署),1951年《海牙国际私法会议章程》(1987年7月3日签署),1984年《多边投资担保机构公约》(1988年4月28日签署),1891年《商标国际注册马德里协定(1967年斯德哥尔摩修订文本)》(1989年7月1日签署),1965年《关于解决国家与他国国民之间的投资争端的公约》(1990年2月9日签署),1989年《关于集成电路的知识产权条约》(1990年5月1日签署),1989年《联合国儿童权利公约》(1990年8月29日签署),1951年《男女同工同酬公约》(1990年9月7日签署),1965年《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》(1990年3月2日签署),1886年《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》(1992年7月1日签署),1971年修订《世界版权公约》(1992年7月1日签署),1970年《专利合作条约》(1993年8月2日签署),1975年《关于商标注册用商品和服务国际分类的尼斯协定》(1995年5月5日签署),1993年《船舶优先权和抵押权国际公约》(1994年8月18日签署),1965年《便利国际海上运输公约》(1994年12月29日签署),1989年《关于商标国际注册马德里协定的议定书》(1995年9月1日签署),1970年《关于从国外调取民事或商事证据的公约》(1997年7月3日决定加入),1993年《跨及国收养方面保护儿童合作公约》(2005年4月27日加入),2005年《选择法院协议公约》(2017年9月12日签署)。此外,根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》,一些国际私法公约,如《国际诱拐儿童民事方面公约》,分别单独适用于香港特别行政区和澳门特别行政区。

1949年以来,中国与其他国家缔结了大量的双边条约和协定,涉及许多领域和问题。在民商事方面,有商务条约、通商航海条约、贸易协定、支付协定和贸易支付协定、交货共同条件议定书、贷款协定、经济援助协定、领事条约与协定、关于相互赋予最惠国待遇的协定、关于商标注册的换文和议定书、关于保护知识产权的协定、关于投资保护的协定以及民商事司法协助协定,等等。自1987年中国同法国签订司法协助协定以来,到2020年,中国与81个国家签订了司法合作类条约169项,涉及民商事条约、民商事刑事司法协助条约、刑事司法协助条约以及引渡条约、资产返还与分享协定等类型,极大地便利了中国同其他缔约国在民商事领域开展司法协助。

无论是多边国际条约还是双边国际条约,只要中国依法定程序缔结或参加,均对中国有拘束力,在涉外民商事审判实践中,也坚持适用国际条约优先原则。

又称国际习惯,也是一种国际行为规范。国际惯例大致分为两类:一类为属于法律范畴的国际惯例,具有法律效力;另一类为属于非法律范畴的国际惯例,不具有法律效力。《国际法院规约》中国际惯例的定义是“作为通例之证明而经接受为法律者”,即国际交往中反复实践逐渐形成的具有法律效力的规范。在国际私法范围内,有两种不同的国际惯例:一种是不需要当事人选择都必须遵守的国际惯例,即强制性的国际惯例。例如,通过长期国际实践形成的“国家及其财产豁免”原则就属于这种惯例。另外一种是只有经过当事人选择,才对其有约束力的国际惯例,即任意性的国际惯例。比如,在国际贸易中存在的“离岸价格”(FOB)、“到岸价格”(CIF)等常见的贸易条件(见国际贸易术语)。任意性的国际惯例一般只有经过国家认可才具有法律约束力,有学者称之为“软法”。

在国际私法中,国际惯例大量存在。在外国人的民事法律地位方面,有国民待遇原则等。在冲突法方面,有不动产物权依物之所在地法原则、公共秩序原则、意思自治原则、既得权的尊重与保护原则、场所支配行为原则等。在国际民事诉讼程序方面,有程序问题依法院地法原则等。但较多的是在长期商业实践基础上发展起来并用于解决国际商事问题的任意性的实体私法惯例,即国际贸易惯例。例如,在贸易方面,主要有国际商会制定的《国际贸易术语解释通则》(2020年修订本),国际法协会制定的《1932年华沙—牛津规则》和美国商会、美国进口商协会及美国全国对外贸易协会所组成的联合委员会通过的《1941年美国对外贸易定义修订本》等。在电子商务方面,主要有联合国国际贸易法委员会制定的《联合国国际贸易法委员会电子商务示范法》等。在合同方面,主要有国际统一私法协会制定的《国际商事合同通则》等。在支付方面,主要有国际商会制定的《跟单信用证统一惯例》和《托收统一规则》等。在担保方面,主要有国际商会制定的《合同担保统一规则》和《见索即付担保统一规则》等。在运输和保险方面,主要有国际商会制定的《联合运输单证统一规则》、国际海事委员会制定的《约克-安特卫普规则》以及英国伦敦保险协会制定的《伦敦保险协会货物保险条款》等。

中国在调整涉外民商事法律关系、解决涉外民商事法律冲突、处理涉外民商事法律争议时,依法适用国际惯例。按照中国法律规定的合同当事人意思自治原则,当事人可以选择适用实体规范性质的国际惯例。

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