显著性系英语“distinctiveness”(源自美国《兰哈姆法》)、“distinctive and particular”(源自英国《商标法》)和“distinct character”(源自《保护工业产权巴黎公约》)的汉译。作为商标的本质属性,显著性之于商标法,好比新颖性之于专利、独创性之于作品。商标最基础的功能就在于标示和区分商品或者服务出处。商业标志具备显著性,实际上表明该标志能够发挥标示和区分的功能,因而能成为一个合格的商标。反之,一个标志如果不具备显著性,则无从发挥商标的功能,自然也就难以被认定为商标。在这个意义上,“什么是商标”与“什么是显著性”乃同一个问题的不同表述。
各国商标法和国际公约关于商标的定义往往包含了对显著性的定义。2019年修正的《中华人民共和国商标法》第8条规定:“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志,包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等,以及上述要素的组合,均可以作为商标申请注册。”第9条进一步强调“申请注册的商标,应当有显著特征,便于识别”。美国《兰哈姆法》第45条规定,所谓商品商标,包括商人“用以标示其商品使之区别于他人商品并表明其哪怕是匿名的出处”的任何文字、名称、标记、图形或者其任意组合。在国际公约中,《与贸易有关的知识产权协定》第15条规定:“任何能够将一个企业的商品和服务与另一企业的商品和服务区别开来的标志或标志组合,均应能够构成商标。”在上述所有关于商标的定义中,显著性即能够标示与区分商品出处,成为商标构成的核心乃至唯一要件。
在实践中,人们习惯于将显著性划分为固有显著性与获得显著性两类。其中,可归入固有显著性之列的商标包括臆造商标、随意商标和暗示商标,而通用名称和描述性词语因缺乏固有显著性,只有通过使用获得显著性之后,才能够成为商标。根据符号学原理,没有天生的商标,任何标志都只有经历一个意义生成,即获得显著性的过程才能成为真正的商标。臆造商标、随意商标和暗示商标也不例外,只是由于这类词语与拟使用的商品或者服务类别之间关联较弱甚至毫无关联,在商业环境下较易被消费者认可,成为标示和区分出处的商标。而通用名称和描述性词语则由于其与拟使用的商品或者服务类别之间关联太强,难以发挥商标的功能,其使用者如欲主张商标权,必须证明这类标志获得了显著性。